La possibilità per il componente della famiglia o della coppia di fatto di ottenere il risarcimento del danno subito a seguito della condotta illecita del coniuge, del genitore o del convivente, (illecito endofamiliare) lo si deve al superamento di alcuni dogma, primo su tutti, quello, tradizionale ed irrazionale, che vede al vertice del nucleo familiare il capofamiglia, e la famiglia come un’isola lambita ma non inondata dall’oceano normativo (JEMOLO, A.C. “La famiglia e il diritto”, Annuali del seminario giuridico dell’Università di Catania, 1948-1949, p.40).
Nemmeno può escludersi il risarcimento, come invece per lungo tempo sostenuto da dottrina e giurisprudenza, sulla base di ciò che le situazioni soggettive familiari rappresentano, non obblighi, bensì doveri privi di giuridicità, insuscettibili di coercizione in caso di inadempimento. Invero, l’incoercibilità dipende dall’incompatibilità del mezzo (esecuzione in forma specifica) con la natura personalissima dei doveri coniugali, laddove la giuridicità dei doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio la si coglie agevolmente dalla circostanza che il matrimonio produce effetti che i coniugi devono rispettare a pena di sanzioni civili e penali.
E’ vero, piuttosto, che il risarcimento, almeno di tipo contrattuale, è da escludere perché il matrimonio è un negozio di diritto di famiglia costitutivo di status e, comunque, per la non patrimonialità dei doveri familiari (assistenza morale e materiale e obbligo di collaborazione, per citarne alcuni).
Non per questo è da escludersi aprioristicamente ogni forma di risarcimento, tenuto conto che le vicende familiari ben possono occasionare, compromettere diritti fondamentali della persona. Non è la violazione del dovere familiare in sé che apre all’ipotesi risarcitoria (violazione che sarà corretta secondo la specifica norma di riferimento), quanto la violazione dei valori costituzionali e sovranazionali, occasionata nell’ambito del rapporto familiare.
Ad esempio, si è rilevato che: “ il disinteresse dimostrato da un genitore nei confronti di un figlio, manifestatosi per lunghi anni e connotato, quindi, dalla violazione degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione, determini un vulnus, dalle conseguenze di entità rimarchevole ed anche, purtroppo, ineliminabili, a quei diritti che, scaturendo dal rapporto di filiazione, trovano nella carta costituzionale (in part., artt. 2 e 30) e nelle norme di natura internazionale recepite nel nostro ordinamento un elevato grado di riconoscimento e di tutela” (Cass. 3079/2015). Invero, il disinteresse dimostrato da un genitore nei confronti di un figlio, integra da un lato la violazione degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione, dall’altro un’immancabile ferita di quei diritti nascenti dal rapporto di filiazione, che trovano nella Carta costituzionale (artt. 2 e 30), nell’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e nella Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20.11.89 ratificata con L. n. 176 del 1991 un elevato grado di riconoscimento e di tutela.
Secondo la Cassazione (n. 3079/2015) “La natura giuridica di tali obblighi, infatti, comporta che la relativa violazione, nell’ipotesi in cui provochi la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo ad un’autonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi dell’art. 2059 c.c., come reinterpretato alla luce dei principi enucleati dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nella nota decisione n. 26972 del 2008. Ed è su tale base che la Corte di merito – nel pieno rispetto dei principii relativi al danno-conseguenza – lo ha riconosciuto sussistere: sulla base delle risultanze probatorie acquisite ed accuratamente esaminate, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c.. Il che vuol dire la risarcibilità del pregiudizio di natura non patrimoniale, quando il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale.”.
Va da sé che “non vengono …. in rilievo i comportamenti di minima efficacia lesiva, suscettibili di trovare composizione all’interno della famiglia in forza di quello spirito di comprensione e tolleranza che è parte del dovere di reciproca assistenza, ma unicamente quelle condotte che per la loro intrinseca gravità si pongano come fatti di aggressione ai diritti fondamentali della persona.” (Cass. n. 9801/2005).
Tra le condotte costituenti illecito endofamiliare tra i coniugi si annoverano: la violazione dell’obbligo di fedeltà quando sia così grave da offendere la dignità e la rispettabilità del consorte; il tenere all’oscuro il coniuge circa la propria impotenza; lo stato di gravidanza causato da altri; l’abbandono in stato di bisogno del coniuge.
Con la precisazione che, per effetto della L. n. 76/2016, anche all’interno delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, ovvero delle convivenze di fatto tra etero e omosessuali, possono scaturire violazioni delle situazioni giuridiche soggettive, riconducibili all’illecito endofamiliare, risarcibili ai sensi e per gli effetti degli artt. 2043 e 2059 c.c.
Quanto al termine di prescrizione del diritto al risarcimento (art. 2947 c.c,) occorre distinguere a seconda che l’illecito endofamiliare sia istantaneo ovvero permanente, con la precisazione che “nel fatto illecito istantaneo la condotta dell’agente si esaurisce prima o nel momento stesso della produzione del danno, mentre in quello permanente essa perdura oltre tale momento e continua a cagionare il danno per tutto il corso della sua durata” (così, per tutti, SS.UU. 5 novembre 1973 n. 2855).
“La natura dell’illecito quale fonte di danno incide sul dies a quo prescrizionale attraverso le caratteristiche, in esso insite, della sua conoscibilità/percepibilità da parte del danneggiato, come si evince dal più volte richiamato insegnamento di S.U. 576/2008 e dagli arresti che ne hanno dato applicazione: il parametro della tradizionale “ordinaria diligenza”, invero, si concretizza nella capacità di percepirne (in senso pieno, cioè includente la effettiva possibilità di esercitare il correlato diritto) la conseguenza dannosa di un soggetto “ordinario”, cioè di un soggetto che tiene una condotta non anomala nell’ambito della vicenda che gli è giuridicamente pregiudizievole. Soltanto quando si è raggiunto, dunque, tale dies a quo, nel caso di illecito permanente può scattare la progressività del de die in diem.” (Cass. Ord. n. 11097/2020).